lunes, 16 de junio de 2008

INICIATIVA DE DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN DIVERSAS DISPOSICIONES DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES, CÓDIGO PENAL Y LEY DE ATENCIÓN Y APOYO A LAS




EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

La presente iniciativa atiende al mandato consagrado en el artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, respecto a la obligación del Estado a proveer lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos.

Preponderantemente se toma en consideración el derecho de los menores de edad al acceso a la justicia cuando son víctimas de un delito. Al acceso a la justicia pronta, completa e imparcial, tal y como lo establece el artículo 17 de nuestra Carta Magna.

“Artículo 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.
Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales.”

Hablamos de un acceso a la justicia, en virtud de que por las características propias de un menor y aquellas intrínsecas a su nivel de desarrollo, se debe de adecuar el marco jurídico para que los niños y adolescentes que han sido víctimas de un delito, puedan efectivamente hacer valer sus derechos ante la autoridad ministerial y eventualmente ante la jurisdiccional, provocando así que el Estado procure los medios necesarios para que los menores puedan acceder a una justicia pronta, completa e imparcial.

Asimismo, la presente iniciativa atiende al marco jurídico internacional de la protección de los derechos humanos de los menores de edad, consagrados en diversos instrumentos jurídicos, fundamentalmente en la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas; el Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño relativo a la venta, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, instrumento que concretamente se refiere a la infancia como víctima del delito; las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores de 18 años, por citar los más trascendentes.

No debemos de olvidar que todos estos instrumentos han sido ratificados por el Estado Mexicano y consecuentemente, son de aplicación obligatoria en nuestro territorio nacional, incluso así lo dispone el artículo 133 constitucional al establecer que “la Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.”

También es de mencionar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos indica que se entiende por “niño” a toda persona que no ha cumplido 18 años de edad, incluyendo a niñas, niños y adolescentes. De igual manera la Convención sobre los Derechos del Niño define que se entiende como niño “a todo ser humano menor a 18 años”.

En este sentido se ha aseverado que el “interés superior del niño” implica la necesidad de establecer que el niño requiere cuidados especiales, siendo así que el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que el niño debe recibir medidas especiales de protección, por lo que la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia.

Esta protección especial para los niños, niñas y adolescentes toma en cuenta la exposición a la serie de riesgos en los cuales pueden verse especialmente vulnerables e indefensos, debido a la etapa del ciclo vital en que se encuentran, razón por la cual esta protección se encuentra establecida en diversos ordenamientos a saber1:

La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en su artículo 25-2, establece que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especial.

La Convención sobre los Derechos de los Niños de 1989, habida cuenta de su vulnerabilidad e indefensión, establece la necesidad de protección y cuidados especiales de orden tanto material como psicológico y afectivo así como jurídico. Lo anterior a fin de garantizar su desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miembros autónomos de la sociedad

La Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone en su artículo 3-1 que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”; y en el artículo 3-2, establece que “los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su artículo 24-1 que “todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.”

El artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

El artículo 10-3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que ordena: “se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición”.

El Principio 2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño dispone que los niños gozarán de especial protección, y serán provistos de las oportunidades y recursos necesarios para desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal y sana, y en condiciones de libertad y dignidad; para ello, precisa la Declaración, las autoridades tomarán en cuenta, al momento de adoptar las medidas pertinentes, el interés superior del menor como su principal criterio de orientación.

En el ámbito judicial, el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, establece un conjunto de garantías que constituyen un enorme desafío para los sistemas judiciales, ya que exigen simultáneamente modificaciones importantes al sistema de justicia penal y al de protección de los derechos de la infancia:

“Artículo 8
1. Los Estados Partes adoptarán medidas adecuadas para proteger en todas las fases del proceso penal los derechos e intereses de los niños víctimas de las prácticas prohibidas por el presente Protocolo y, en particular, deberán:
a)Reconocer la vulnerabilidad de los niños víctimas y adaptar los procedimientos de forma que se reconozcan sus necesidades especiales, incluidas las necesidades especiales para declarar como testigos;
b)Informar a los niños víctimas de sus derechos, su papel, el alcance, las fechas y la marcha de las actuaciones y la resolución de la causa;
c)Autorizar la presentación y consideración de las opiniones, necesidades y preocupaciones de los niños víctimas en las actuaciones en que se vean afectados sus intereses personales, de una manera compatible con las normas procesales de la legislación nacional;
d)Prestar la debida asistencia durante todo el proceso a los niños víctimas;
e)Proteger debidamente la intimidad e identidad de los niños víctimas y adoptar medidas de conformidad con la legislación nacional para evitar la divulgación de información que pueda conducir a la identificación de esas víctimas;
f)Velar por la seguridad de los niños víctimas, así como por la de sus familias y los testigos a su favor, frente a intimidaciones y represalias;
g)Evitar las demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de las resoluciones o decretos por los que se conceda reparación a los niños víctimas.”

Como se ve, este artículo se refiere específicamente a la protección de los derechos de las víctimas, teniendo especial consideración a su vida, integridad y derechos durante los procedimientos judiciales. De esta disposición, Miguel Cillero2 expone que es posible desprender ciertas garantías que deben regir los procedimientos:

a)Especialización de los procedimientos para que se adapten en consideración del interés superior del niño, es decir de la garantía de sus derechos, y de la vulnerabilidad de las víctimas, debiendo protegerse especialmente su integridad para declarar como testigos.

b)Especialización Profesional. Se asegurará que los operadores del sistema de justicia en todos sus niveles reciban formación jurídica y psicológica para relacionarse con víctimas de la explotación sexual.

c)Información. La víctima debe ser informada de sus derechos, su papel, el alcance, las fechas y la marcha de las actuaciones y la resolución de la causa.

d)Asistencia. El protocolo señala la "debida" asistencia, por lo que debe entenderse no sólo la asistencia jurídica sino que también la de carácter psicológica, social o de cualquier otra índole que fuere necesaria.

e)Protección de la Intimidad, Identidad y Seguridad. Esto exige establecer normas específicas que prohíban la divulgación de la identidad de las víctimas y aspectos propios de su intimidad, así como tomar todos los resguardos para proteger a las víctimas o testigos de cualquier forma de agresión o represalia.

f)Resolución rápida y oportuna de la causa.

Como se ve, en teoría existe un amplio corpus iuris internacional que protege a la niñez, sin embargo, es por todos sabido que en el ámbito de procuración de justicia, de por sí ineficiente, los niños son poco considerados en la legislación procesal penal, consecuentemente, en la práctica son relegados en su calidad de víctima y peor aún, no se han tomado en consideración sus características especiales a fin de otorgarles una mejor y más amplia protección en sus derechos y en su propia persona y desarrollo.

Por lo anterior, resulta necesario adecuar las legislaciones sobre protección de los menores de edad, para dar efectividad a la Convención sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales.

En este sentido, la victimización3, es decir, el ser víctima de un delito, tiene grandes consecuencias para los niños, descarrilando la trayectoria de desarrollo saludable. Puede afectar la formación de la personalidad, consecuencias negativas para la salud mental, impacta en el desempeño académico y también está fuertemente vinculada en el desarrollo de conductas delincuenciales y antisociales.

El sistema de procuración de justicia del Distrito Federal está trazado de tal forma que revictimiza a los menores de edad víctimas de un delito, ya que está diseñado en función de las capacidades cognitivas de los adultos y sin considerar las necesidades especiales de la infancia. Esto es aumentado por el ambiente formalista, distante, muchas veces carente de atención y mucho menos de atención especializada para los menores de edad, aunado a que se exige el desempeño de habilidades que no pueden llevar a cabo de acuerdo a su nivel de desarrollo.

La toma inadecuada de declaraciones, valoración inapropiada de pruebas, práctica innecesaria y errónea de peritajes no especializados, interrogatorios repetidos, las demoras prolongadas e innecesarias, la posible declaración frente al acusado, entre muchas otras inconsistencias más, revictimizan al niño, provocándole un daño emocional y a la vez, entorpeciendo la procuración de justicia.

Como consecuencia de todo ello, se genera temor, ansiedad, impotencia y sensación de vulnerabilidad en los niños que participan en el proceso, efectos que evidentemente afectan en la recuperación por el delito sufrido y que pueden llegar a provocar consecuencias graves a largo plazo.

El riesgo de revictimización consiste en que a los efectos que surgen como consecuencia del delito, se le agregan aquellos derivados de la exposición y experiencias por el niño una vez que inicia el proceso y procedimiento penal.

La revictimización4 o doble victimización, o también conocida como victimización secundaria, se da cuando los efectos que aparecen debido a la primera violación a sus derechos, cualquiera que haya sido el delito, se le suman aquellos provocados o aumentados por las experiencias a que es sujeto el niño una vez iniciado el proceso penal.

Concretamente Grieschbach y Castañer5 indican que cuando existe revictimización, el propio proceso penal se vuelve contra el niño víctima, que sufre ahora otro maltrato: el institucional.

En la práctica del derecho penal, la infancia se enfrenta al proceso penal en su carácter de víctima casi en las mismas circunstancias que un adulto, ya que no existen marcos jurídicos nacionales o internacionales que permitan dar un trato diferenciado razonable.

Solo la Convención sobre los Derechos del Niño establece que el niño tiene derecho a la igualdad frente a la ley y el derecho a la protección frente al proceso legal y al Estado, así como el derecho a la seguridad frente al abuso emocional, mental, psicológico y físico, así lo indica el artículo 19 de dicha Convención:

“Artículo 19. Los Estados Partes Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”

Adicionalmente, los niños y las niñas tienen derecho a la información, el derecho a participar en el proceso legal, a expresar sus concepciones y opiniones y contribuir en las decisiones que afectan sus propias vidas, incluyendo aquellas tomadas en el proceso judicial. Se colige entonces que el niño tiene también el derecho a ser tratado como un testigo capaz.

Sin embargo, la desventaja del niño frente al proceso es claro, solo establezcamos como ejemplo el hecho de que un adulto en su calidad de víctima u ofendido cuando se enfrenta al proceso penal le resulta complicado entender el lenguaje jurídico y el tecnicismo procesal que se maneja, por lo que resulta evidente que la infancia se encuentra aún en mayor desventaja y en total incomunicación con los sistemas jurisdiccionales, por lo que para un niño es totalmente incomprensible el proceso penal.

En consecuencia, al afrontar el proceso de administración de justicia, como se presenta en la actualidad, es decir, sin mecanismos especiales para la infancia, lejos de proteger al menor y propiciar el proceso de recuperación y propiamente de justicia, no hace mas que reagudizar e incluso agravar la victimización.

El trato hacia el niño por parte del sistema legal, desde la investigación inicial hasta el juicio, en la mayoría de casos viola todos los derechos del niño conferidos por la legislación internacional y se encuentra en fuerte conflicto con la promoción de una recuperación física y psicológica, no obstante que el artículo 39º de la Convención sobre los Derechos del Niño, señala que los Estados Partes “deberán tomar todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social del niño víctima de…cualquier forma de negligencia, explotación o abuso; tortura o cualquier otra forma de trato cruel, inhumano o degradante. Esta recuperación y reintegración deberá producirse en un entorno que fomente la salud, la autoestima y la dignidad del niño.”

Siendo así necesario subrayar que si la justicia es percibida como parte de este proceso de recuperación del niño víctima del delito, entonces es ilógico que el proceso judicial continúe degradando y dañando a la víctima e impida su recuperación, al inflingir traumas adicionales que son innecesarios y completamente evitables.

En este orden de ideas podemos afirmar que el proceso y procedimiento penal en la actualidad, lejos de atender los requerimientos del menor de edad víctima, tiende a revictimizarlo o desconocerle derechos que le son inherentes; se llega a olvidar que el proceso se inicia porque se ha lesionado un bien jurídico tutelado por la legislación penal positiva vigente y a la vez se ha producido el agravio de una persona, o de un colectivo; de esta manera, entendiendo que en el derecho penal la acción es pública, se pretende hacer a un lado a la víctima, basándose en que el Estado le brinda tutela jurídica, olvidándose que el estado no es la víctima , razón por la cual, en los procesos muchas veces no se tiene en cuenta los intereses concretos de la persona que ha sufrido una agresión.

En efecto, el proceso y procedimiento penal basado en la persecución pública, en general, maltrata a la víctima del delito, pues no intenta satisfacer sus intereses concretos, sino cumplir con los intereses estatales de control social.

En el caso de los delitos sexuales o de aquellos cometidos en contra de niños y adolescentes, a este maltrato propio de la justicia penal se agrega otro que puede ser mucho más grave para la víctima, como lo es la revictimización de la que ya se ha apuntado, que para dicha víctima significa la exposición a un proceso penal nada garantista de sus derechos.

Es por ello que en la presente propuesta se pugna para que a las víctimas u ofendidos menores de edad se les garantice una adecuada y necesaria asistencia legal, médica y psicológica especializada.

Por otra parte, hay que reconocer que si bien en el Distrito Federal, recientemente se ha legislado en materia penal para la protección a los niños respecto a los delitos que engloba la Explotación Sexual Comercial Infantil, como son el turismo sexual, pornografía infantil, trata de menores de edad con fines sexuales y lenocinio e incluso el abuso sexual, ésta adecuación de tipos penales resulta un elemento necesario, pero insuficiente para el combate de esos delitos.

Es decir, aún cuando actualmente existen tipos penales adecuados para la persecución de los delitos de carácter sexual en contra de menores de edad, si los procedimientos existentes, o la falta de medidas de protección, excluyen o impiden que la víctima denuncie o participe en la indagatoria y proceso penal o este les provoque más daños en lugar de protección y una verdadera justicia, los esfuerzos resultan infructíferos, de ahí la necesidad de legislar a favor de una protección integral para los menores víctimas de un delito, sea éste de carácter sexual o no.

Griesbach apunta contundentemente que en la actualidad, la adecuación procesal y la protección a víctimas se limitan a las facultades que tanto el Ministerio Público como el Juez pueden, discrecionalmente, aplicar al interés superior del niño o bien en aras de resguardar la integridad de la víctima. Sin embargo, la experiencia forense nos muestra que dichas facultades son poco utilizadas.

Indica que esta situación se debe a dos factores, por un lado, las autoridades facultadas para determinar medidas especiales carecen de la capacitación adecuada para detectar y satisfacer las necesidades de la víctima. La discrecionalidad y ambigüedad relativa a las disposiciones existentes en materia de adecuación procesal y protección a víctimas, delega en el saber y pericia de la autoridad la posibilidad de activar medidas especiales. Es decir, la legislación vigente no indica qué medidas se deben tomar ante situaciones particulares. En este marco, la falta de capacitación resulta en la inactividad ministerial y judicial en contra de la víctima.

Es por ello que también se propone que al momento de que el Ministerio Público tome la declaración del menor de edad, pueda solicitar el apoyo de personal especializado en la atención psicológica y emocional del niño, ya que todo testimonio o declaración debe ser tomado bajo directrices específicas y conducido por personal apropiadamente capacitado y entrenado en técnicas diseñadas para obtener mejor información, y al mismo tiempo, minimizar los traumas adicionales para el niño o adolescente.

En este sentido, alguien entrenado y con conocimientos sobre desarrollo infantil y especializado en la atención a víctimas del delito, puede evaluar mejor la situación.

Asimismo, al hecho de enfrentar el proceso de administración de justicia, se le suma la actuación específica que le será requerida al menor. El niño que ha sido víctima deberá recordar y relatar el hecho que ha violentado el bien jurídico que tenía tutelado por la ley, con lo cual, debido a su imposibilidad de separar el recuerdo de la realidad actual, revive y vuelve a experimentar lo sucedido. Cuanto mayor sea el tiempo de exposición a la situación traumática, mayores serán los efectos victimizantes, e incluso se incurre en la revictimización, razón por la cual resulta necesario el grabar todas las diligencias en las que participe el menor, a fin de evitar repeticiones innecesarias, y de esta manera que quede constatado a través de este medio lo dicho o lo practicado con el niño.

Es por ello que resulta necesario usar medios alternativos para registrar la declaración principal del niño y utilizarla para evitar toda repetición de información, ya que el número de veces en que el niño deberá prestar declaración puede variar, según las circunstancias de cada caso en particular, pero no es razonable que tenga que contar la situación en que fue víctima una y otra vez a diferentes investigadores y en distintas instancias.

En el mismo sentido, la iniciativa que nos ocupa propone que la diligencia practicada a los testigos menores de edad sea videograbada, lo mismo en la inspección en donde participen niños, así como también videograbar el careo llevado a cabo con infantes, a efecto de evitar duplicidad innecesaria de diligencias que sólo revictimizarán al niño.

Lo anterior resulta benéfico para la víctima del delito, toda vez que cuando un elemento probatorio está incluido en la averiguación previa, es necesario volver a presentarlo como prueba en el proceso, ya que en la averiguación previa sólo tienen valor indiciario en el proceso y no se sujeta a escrutinio judicial, por lo que esta repetición de prácticas probatorias, evidentemente tiene consecuencias negativas para un niño víctima, ya que sus declaraciones, periciales psicológicas y demás diligencias, como actualmente se encuentra la legislación, podrán ser repetidas en el proceso. Incluso, ante esta situación algunos países han resuelto este problema haciendo obligatoria la videograbación de toda diligencia o pericial desarrollada con un niño.

Ante este hecho, en que la legislación procesal penal vigente aún no contempla las adecuaciones necesarias para atender las necesidades de los niños víctimas, es por lo que se propone modificar la legislación a fin de incorporar la videograbación de las diligencias practicadas en niños víctimas, ya que con la norma adjetiva penal vigente la repetición es inevitable y necesaria para el proceso, lo cual es necesario reformar como lo propone esta iniciativa.

De igual manera, a fin de no exponer a la víctima menor de edad a los demás asuntos que se tratan en la Agencia del Ministerio Público, es por lo que se plantea que las audiencias de desahogo de pruebas se lleven a cabo a puerta cerrada, además de que con ello se evita que se pudiera tener contacto con el inculpado si es que también acude a la Agencia del MP para atemorizar al menor.

Análogamente, a fin de otorgar mayor protección a los menores, se plantea que la toma de declaración se realice en lugar apto para los infantes, procurando contar con un espacio físico agradable y en el mismo sentido, se propone la posibilidad de que la persona menor de edad pueda rendir la ampliación de su declaración en su casa, todo ello con el propósito de garantizar su estabilidad emocional.

Otro asunto de gran importancia que debemos abordar es el relativo a las diligencias que se practiquen al menor de edad en materia de exploración, atención médica psiquiátrica, ginecológica o cualquiera otra respecto de los delitos que atenten contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual.

Estas diligencias tratan netamente asuntos relacionados con la intimidad del menor de edad, razón por la cual la iniciativa propone que dicha atención necesariamente debe ser llevada a cabo por personal especializado en el tratamiento de menores, ya que muchas veces son en este tipo de diligencias en donde reside la revictimización, ya que al tener que ser explorados y por consiguiente nuevamente tocados en aquellas zonas íntimas, o al ser analizados psicológicamente sobre las repercusiones que trae consigo este tipo de delitos de carácter sexual, el asunto se torna evidentemente muy delicado y debe ser tratado con mucho cuidado y profesionalismo.

En efecto, este tipo de diligencias además de ser dolorosas para los padres, pueden resultar aún más traumáticas para la víctima, ya que implican revivir los momentos de abuso y sufrimiento, o ser manipulados físicamente de nueva cuenta, siendo por ello necesario proponer que se dé seguimiento a la recuperación postraumática del menor, a fin de que psicológica y emocionalmente la víctima pueda recuperarse del delito y trasgresión a su intimidad.

Tratando el tema de peritajes llevados a cabo con la participación de menores de edad, la iniciativa contempla la posibilidad de que las victimas u ofendidos menores de edad puedan oponerse a la repetición de peritajes que vayan en contra de su integridad física, psicológica o emocional, ello con el fin de otorgar mayores candados en la práctica de diligencias innecesarias y repetitivas que puedan causar la revictimización.

En este tenor de ideas, también se propone que cuando en la prueba de la inspección se puedan causar daños al menor e impactar en su estabilidad emocional, a juicio del Ministerio Público o Juez, los menores no estarán obligados a presentarse en el lugar de la inspección.

En el caso de que un menor de edad sea testigo, se posibilita que sea acompañado por persona de su confianza y se impone la obligación de que se evite atemorizarlo, para que con ello el testigo menor, realice la diligencia más confiado y sin presiones.

Otro tema que se ha tratado mucho por especialistas, es el relativo a la confrontación o reconocimiento del delincuente, ya que esta diligencia implica necesariamente que el probable responsable sea presentado frente a la víctima para que ésta lo reconozca físicamente y así se haga la imputación directa de que efectivamente determinada persona fue la que cometió el delito.

Sin embargo, en el caso de delitos sexuales, maltrato, y muchos otros más, cometidos contra menores de edad, la diligencia en comento puede provocar trauma, impotencia y recuerdo del suceso, y consecuentemente revictimizar, razón por la cual se propone que esta diligencia sea llevada a cabo en recintos separados, con la ayuda de cualquier medio electrónico audiovisual, de tal manera que el declarante pueda reconocer o identificar al inculpado.
De igual manera, se plantea que el Ministerio Público o Juez se aseguren que el inculpado no vea ni escuche o puedan identificar al niño; y a la vez, que el niño tampoco pueda escuchar al inculpado. De igual forma se propone que no se presione ni obligue al menor a que señale a persona alguna como la culpable del delito, sino que dicha diligencia debe ser tratada con la delicadeza que el caso amerita, procurando en todo momento salvaguardar la estabilidad emocional y psicológica del niño.

Como se ha apuntado, el trato hacia el niño por parte del sistema legal y en particular por parte del sistema penal, deja al niño en un estado de indefensión, ya que por principio a un menor de edad se le considera como incapaz, ya que si bien establece la legislación procesal penal que para los delitos de querella basta que el menor de edad acuda a manifestar verbalmente su queja, resulta poco probable que el niño víctima del delito conozca la dirección exacta de la Agencia del Ministerio Público, se traslade solo a la misma y espere a que sea atendido por el Ministerio Público para que levante su denuncia.

Incluso, resulta absurdo que para casos de delitos como los contemplados en el Título Quinto y Sexto del Código Penal para el Distrito Federal, como son violación, abuso sexual, hostigamiento sexual, corrupción de menores, turismo sexual, pornografía, trata de menores con fines de explotación sexual y lenocinio, cometidos en contra de menores de edad, ellos mismos sean quienes acudan a denunciarlo, sobre todo en los casos de los delitos que engloba la Explotación Sexual Comercial Infantil, abordados en dicho Título Sexto, mismos que incluso son controlados por verdaderas mafias, las cuales, obviamente tienen incomunicadas o amenazadas a sus víctimas para que no denuncien.

Por ello, la presente iniciativa propone facultar a toda persona para que pueda denunciar ante el Ministerio Público este tipo de delitos contemplados en el Título Quinto y Sexto del Código Penal. Así, las organizaciones civiles podrán intervenir en auxilio de los menores que son explotados sexualmente en diversos puntos de la ciudad, de igual manera cualquier persona que tenga conocimiento de estos hechos delictivos podrá acudir a denunciar.

En este contexto, se ha dicho que los menores de edad víctimas del delito se enfrentan a un proceso penal que en la gran mayoría de los casos se torna lento, ocioso, repetitivo, provocando la impotencia, sentido de injusticia y revictimización, principalmente por la eterna duración del proceso, aunado a los demás factores antes señalados.

En este sentido, la iniciativa que nos ocupa, deseosa de atacar este flagelo que provoca la revictimización e impide un acceso a la justicia por parte de los menores, propone que cuando se trate de los delitos contemplados en el Título Quinto y Sexto del Código Penal para el Distrito Federal, con excepción del estupro, se rijan bajo el procedimiento sumario que establece el Código Adjetivo Penal, siempre y cuando sea a petición de la víctima y sin objeción del procesado, a efecto de agilizar las diligencias, acelerar el resultado del Juez Penal y con ello lograr una expedita procuración de justicia, reduciendo así el tiempo de exposición de los menores de edad al proceso penal.

Por otra parte, en caso de reposición del proceso derivado de una apelación promovida por el inculpado, esto devendrá en contra del niño víctima, ya que se deberán repetir todas las actuaciones hasta el momento en que se indique, lo cual resulta de suma afectación y desgaste para el niño e incluso determinante en un proceso, ya que por las condiciones cognitivas y psicológicas del niño víctima pueden derivar en que en la repetición de diligencias, estas varíen o sea imposible realizar una nueva y eventualmente el sentido de la investigación y el proceso se inclinará a favor del inculpado, probablemente absolviéndolo del delito cometido.

Siendo así que para evitar el efecto revictimizador en el caso de reposición del proceso, se propone que cuando sea decretado, se salvaguarden las diligencias en las que haya participado una víctima o testigo menor de edad, sin que se puedan repetir de manera injustificada, salvo que el Juez determine lo contrario, y al mismo tiempo se procure en todo momento no afectar la estabilidad emocional y psicológica del menor.

Con esta medida, las diligencias en las que participó el niño víctima del delito no serán repetidas injustificadamente, además de que las mismas serán rescatadas con la videograbación que se propone y que en líneas precedentes hemos apuntado, siendo así que la estabilidad emocional de la víctima será la premisa mayor que debe cumplir el juzgador.

De igual manera, para evitar antinomias jurídicas en el corpus iuris de la protección de las víctimas u ofendidos menores de edad, se propone modificar la Ley de Atención y Apoyo a las Víctimas del Delito para el Distrito Federal para imponer también en dicha Ley algunas de las obligaciones que también se establecen en el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, para que de esta manera todo el marco jurídico de la protección a los menores de edad en los procesos y procedimiento penales, sean similares y coincidentes.

Asimismo en dicha Ley se propone, además del tratamiento especializado para los menores en la asesoría jurídica, atención médica, psicológica y orientación social, que se establezca claramente como un derecho para las víctimas o los ofendidos por la comisión de un delito, a que tengan derecho, en cualquier etapa del procedimiento, a no ser revictimizados, imponiendo así la obligación legal para los administradores de justicia para que no revictimicen a la víctima, y al mismo tiempo estableciendo expresamente este derecho.

Del mismo modo, atendiendo a las recomendaciones que diversidad de especialistas exponen respecto a la profesionalización y tratamiento adecuado por parte de los funcionarios encargados de la administración de justicia para con los menores víctimas del delito, es por lo que se impone la obligación a la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, de que imparta cursos de sensibilización, capacitación y actualización en temas relativos a la prevención, atención y protección a las víctimas, así como para el tratamiento especial a las víctimas menores de edad, tanto para el personal de la Procuraduría, como para organizaciones públicas, sociales y de carácter privado que tengan trato con víctimas.

Por último, se adiciona como derecho para las víctimas menores de edad, que el tratamiento postraumático para su recuperación física y mental sea realizado por personal especializado y este le dé seguimiento a la recuperación hasta que sea total y efectiva, incluso haciendo partícipe a los familiares de la víctima en dicho tratamiento, ya que se ha dicho que un menor de edad, a fin de que logre una efectiva recuperación, necesita la atención de todas las personas cercanas a él, razón por la cual es necesario que sus allegados sepan tratar el problema e intervengan en su recuperación, a efecto de que esta sea continúa y no sólo cuando tenga cita con el psicólogo adscrito a su caso.

Asimismo, para dotar de una protección integral en el caso particular de las personas menores de edad que han sido víctimas de abuso sexual, es menester reformar el plazo para la prescripción de la pretensión punitiva, ya que en la mayoría de estos casos, las personas abusadas sexualmente en su infancia, no pueden denunciar directamente el delito, no tiene la capacidad para comprender el hecho, no son escuchados o no se les cree

Sobre todo, tenemos que considerar que el abuso sexual infantil comúnmente se realiza en el seno familiar o por las personas cercanas al menor de edad, y con el afán de proteger al victimario, quien puede ser un pariente o amigo cercano, es por lo que se oculta el hecho en claro detrimento del menor.

En este sentido, con la presente reforma, abrimos la posibilidad de que una persona que fue abusada sexualmente en su infancia o adolescencia, al cumplir los 18 años pueda denunciar el hecho personalmente, ya que ha adquirido su capacidad de ejercicio.

Tenemos que tomar en cuenta que la prescripción en materia penal es personal y extingue por una parte, la pretensión punitiva (el derecho a denunciar o querellarse) y por la otra, la potestad de ejecutar las penas y las medidas de seguridad (el derecho de la autoridad para imponer sanciones), y para que opere basta el transcurso del tiempo señalado por la ley.

En el caso que nos ocupa, interesan los plazos para la prescripción de la pretensión punitiva, mismos que son continuos, considerando el delito con sus modalidades y se contarán a partir de:
1.El momento en que se consumó el delito, si es instantáneo
2.El momento en que cesó la consumación, si el delito es permanente
3.El día en que se realizó la última conducta, si el delito es continuado
Para ello, debemos de tomar en cuenta, de qué delito se trata y el caso particular, esto es casuístico.

En los casos de delito de querella, la potestad punitiva prescribe en un año, contado desde el día en que quienes puedan formular la querella o el acto equivalente, tengan conocimiento del delito y del delincuente, y en tres años fuera de esta circunstancia.

En este sentido, por poner un ejemplo, si se comete el delito de abuso sexual a una adolescente de 13 años, sin que concurra violencia (si hay violencia se persigue de oficio) y en donde además (como resulta obvio) sabe quién fue la persona que abuso de ella, esta joven tiene un año para querellarse, si no lo hace, prescribe su pretensión punitiva.

Con la reforma que se plantea, este lapso de un año, comenzará a correr a partir de que la joven cumpla 18 años, por lo que puede querellarse incluso a la edad de 19 años y no 14 años, como actualmente se encuentra.

Por otro lado, en los casos de delitos que se persigan de oficio, la pretensión punitiva prescribe:
1.En un plazo igual al término medio aritmético de la pena privativa de la libertad, incluídas las modalidades del delito cometido, pero en ningún caso será menor de tres años.
2.En un año, si el delito se sanciona con pena no privativa de la libertad.

Por ejemplo, si se comete el delito de abuso sexual a una adolescente de 13 años, en donde existió violencia física o moral, este delito se perseguirá de oficio, siguiendo las reglas establecidas.

En este sentido, la pena privativa de la libertad con que se sanciona esta conducta va de 1 a 6 años (puede aumentarse en 2/3 partes si es cometido por ascendiente, bajo su custodia, guarda o educación, etc., etc….). Luego entonces, el término medio aritmético de la pena privativa de la libertad para este delito es de 3.5 años (si es que no se aumentó). Siendo así que esta joven de 13 años, tendrá un plazo de 3.5 años para denunciar, en caso contrario, la pretensión punitiva prescribirá.

Con la reforma que se plantea, este lapso de 3.5 años, comenzará a correr a partir de que la joven cumpla 18 años, por lo que puede querellarse hasta que tenga 21.5 años y no 16.5 años, como actualmente se encuentra.

Es por ello que el plazo para la prescripción de la pretensión punitiva en el caso de abuso sexual cometido contra una persona menor de edad, comenzará a correr a partir de que la persona menor de edad cumpla 18 años, dando así un margen lógico para que la víctima pueda denunciar el ilícito que ha conculcado su intimidad.

La razón de lo anterior radica esencialmente en que al paso del tiempo, un niño o adolescente abusado sexualmente, pierde su derecho a denunciar el ilícito, simplemente porque pasó el tiempo y por su corta edad o por la falta de auxilio de un mayor, no se denunció en su momento, por lo que se propone que hasta que se adquiera la mayoría de edad, es hasta en tanto pueda comenzar a correr el tiempo de prescripción.

Con todo lo anteriormente expuesto y fundado, en aras de otorgar una mayor protección a los menores de edad víctimas del delito y con el fin de evitar su revictimización, presentamos ante el Pleno de ésta Asamblea Legislativa la siguiente:


INICIATIVA DE DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN DIVERSAS DISPOSICIONES DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES, CÓDIGO PENAL Y LEY DE ATENCIÓN Y APOYO A LAS VÍCTIMAS DEL DELITO, TODOS PARA EL DISTRITO FEDERAL


ARTÍCULO PRIMERO.- Se reforman los artículos 9º, 59, 90, 109 bis, 141, 148, 178, 191, 192, 203 fracción IV, 213, 229, 246, 286 Bis y 305; y se adicionan los artículos 37 Bis, 164 Bis, 224 Bis, 224 Ter, 264 Bis, 264 Ter y 431 Bis del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal para quedar como sigue:

Artículo 9º.- …
I. a XIII. …
XIII. Bis A que se le garantice la asistencia legal, médica y psicológica necesaria y especializada, a las personas menores de edad, que de cualquier modo intervengan en las diversas etapas del procedimiento;
XIV. a XIV. …
XV. A que el Ministerio Público solicite debidamente la reparación del daño y a que se les satisfaga cuando ésta proceda. En el caso de menores de edad, se hará de manera oficiosa.
XVI. A recibir auxilio psicológico en los casos necesarios, y en caso de delitos que atenten contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual, a recibir este auxilio por una persona de su mismo sexo. Cuando la victima sea menor de edad, a que el auxilio sea proporcionado por personal especializado en el tratamiento de menores y le dé seguimiento a la recuperación postraumática.
XVII. a XX. …
XXI. A que el Ministerio Público, sus auxiliares y el Juez, mantengan en confidencialidad su domicilio y número telefónico así como el de los testigos de cargo, en caso de delitos graves e igualmente en caso de delitos no graves y en aquellos cometidos contra menores de edad, cuando así lo solicite.

Artículo 37 Bis.- Prioritariamente se desahogarán las diligencias en donde participen menores de edad, salvo petición contraria de la víctima.


Artículo 59.- …
Toda audiencia en donde participe un menor de edad, siempre se llevará a cabo a puerta cerrada, procurando que el menor víctima no tenga contacto con el inculpado.
(…)
Artículo 90.- Si a pesar de no haberse hecho la notificación en la forma que este Código establece, la persona que debiera ser notificada se mostrare en las diligencias sabedora de la providencia, la notificación surtirá sus efectos, pero no librará al que debía hacerla de las responsabilidades en que hubiere incurrido. Lo anterior no aplica cuando la persona que debiera ser notificada es víctima u ofendido menor de edad.

Artículo 109 bis.- …
Cuando la víctima sea menor de edad, dicha atención será proporcionada por personal especializado en el tratamiento de menores y se dará seguimiento a la recuperación postraumática del menor.

Artículo 141.- A juicio del Ministerio Público o del juez, o a petición de parte, se levantarán los planos o se tomarán las fotografías que fueren conducentes, o en su caso se grabará por cualquier medio audiovisual. De la diligencia se levantará acta circunstanciada, que firmarán los que en ella hubieren intervenido.

Artículo 148.- …
I. a VII. …
Cuando la inspección pueda impactar en la estabilidad emocional de las personas menores de edad, no estarán obligadas a presentarse en el lugar de la inspección, salvo juicio contrario, fundado y motivado del Ministerio Público o Juez.

Artículo 164 Bis.- …
Todo peritaje en donde participe un menor de edad, será videograbado y practicado por personal capacitado en la atención de menores de edad.

Artículo 178.- …
Las victimas u ofendidos menores de edad podrán oponerse a la repetición de peritajes que vayan en contra de su integridad física, psicológica o emocional.
En los peritajes en donde participen menores de edad, el perito tercero en discordia podrá analizar los peritajes videograbados, a efecto de que se base en ellos y pueda emitir su propio peritaje, sin necesidad de realizar uno nuevo al menor de edad.




Artículo 191.- …
La declaración del menor de edad será tomada por personal capacitado y grabada por cualquier medio audiovisual, a fin de evitar posteriores comparecencias innecesarias.

Artículo 192.- …
No se aplicará lo previsto en el párrafo anterior en los casos de violación, abuso sexual y hostigamiento sexual cometido en contra de menores de doce años de edad previstos en el Capítulo VI del Título Quinto ni en el caso de delitos previstos en el Título Sexto del Código Penal para el Distrito Federal,

Artículo 203.- …
I. a III. …
IV. Cuando el testigo sea menor de edad, el cual deberá estar en todo caso acompañado de quien legalmente lo represente o persona de su confianza.

Artículo 213.- A los menores de edad se les exhortará para que digan la verdad, explicándoles claramente de manera que puedan entender el alcance de la misma y el objetivo de la diligencia, evitando en todo momento atemorizar al menor.

Artículo 224 Bis.- .Cuando el declarante sea menor de edad, la confrontación se llevará a cabo en recintos separados, con la ayuda de cualquier medio electrónico audiovisual, de tal manera que el declarante pueda reconocer o identificar al inculpado.

Artículo 224 Ter.- Cuando el declarante sea menor de edad, además de lo previsto por el artículo 9, fracción XIV, el Ministerio Público o Juez deberán:
I.Asegurarse que las personas objeto de la confrontación no vean ni escuchen o puedan identificar al declarante;
II.Asegurarse que el declarante no escuche a las personas objeto de la confrontación, y
III.No presionar ni obligar al menor de edad para que señale a persona alguna.

Artículo 229.- Cuando se trate de delito grave en el que haya concurrido violencia física, delito que atente contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual o en aquellos en los que un menor aparezca como víctima o testigo, a petición de la víctima, testigo, del representante legal del menor o del Ministerio Público, el careo se llevará a cabo en recintos separados, con la ayuda de cualquier medio electrónico audiovisual, de tal manera que el procesado pueda cuestionar a la víctima o los testigos durante la audiencia sin confrontarlos físicamente. De igual manera, toda la diligencia será videograbada.

Artículo 246.- …
Para la valoración de la prueba en donde participen menores de edad, se tomará en consideración las características de la infancia y el grado de desarrollo del menor.

Artículo 264 Bis.- En los casos de delitos contemplados en el Título Quinto y Sexto del Código Penal para el Distrito Federal, cometidos en contra de menores de edad, con excepción del estupro, cualquier persona puede denunciar ante el Ministerio Público.

Artículo 264 Ter.- La denuncia que realicen las personas menores de edad víctimas de un delito deberá ser videograbada y tomada ante la presencia exclusiva del represente legal y/o persona de confianza del menor y del Agente del Ministerio Público quien deberá estar capacitado en la atención de menores, pudiendo solicitar el apoyo de personal especializado en la atención psicológica y emocional de menores

La toma de declaración se realizará en lugar apto para los menores de edad, procurando contar con un espacio físico agradable para el menor y en donde se le proteja del contacto con asuntos ajenos a su interés.

La persona menor de edad podrá rendir la ampliación de su declaración en su domicilio habitual de residencia, con el propósito de garantizar su estabilidad emocional.

Desde el primer momento en que el hecho presuntamente delictivo sea del conocimiento del Agente del Ministerio Público, a la persona menor de edad se le dará la asistencia a que se refiere este Código y las demás leyes.

Se exime al menor de edad de expresarse con las formalidades que marca la Ley, pudiendo el Ministerio Público o Juez suplir las deficiencias.

Artículo 286 Bis.- …
Tratándose de consignación sin detenido por delito grave, delincuencia organizada o de aquellos que atenten en contra de personas menores de edad, inmediatamente debe radicarse el asunto, y dentro de los seis días siguientes la autoridad resolverá sobre el pedimento de la orden de aprehensión. Si el juez no resuelve oportunamente sobre estos puntos el Ministerio Público procederá en los términos previstos en el cuarto párrafo de este artículo.

Artículo 305.- …
Cuando se trate de delitos contemplados en el Título Quinto y Sexto del Código Penal para el Distrito Federal, cometidos en contra de menores de edad, con excepción del estupro, a petición de la víctima y sin objeción del procesado, se seguirá procedimiento sumario.


Artículo 431 Bis.- Cuando se decrete la reposición de actuaciones, se salvaguardarán las diligencias en las que haya participado una víctima o testigo menor de edad, sin que se puedan repetir de manera injustificada, salvo juicio contrario del Juez mismo que deberá estar fundado, procurando siempre no afectar la estabilidad emocional y psicológica del menor.

ARTÍCULO SEGUNDO.- Se reforma el artículo 108 del Código Penal para el Distrito Federal, para quedar como sigue:

Artículo 108.- …
(…)
En el caso de abuso sexual cometido contra una persona menor de edad, el plazo para la prescripción de la pretensión punitiva, comenzará a correr a partir de que la persona menor de edad cumpla 18 años.

ARTÍCULO TERCERO.- Se reforman los artículos 3; 11, fracciones I y XII, adicionando una fracción II Bis; 22, fracción VIII; y 27 fracciones III y V de la Ley de Atención y Apoyo a las Víctimas del Delito para el Distrito Federal, para quedar como sigue:

Artículo 3.- La Procuraduría será la autoridad responsable, a través de la Subprocuraduría, de que la víctima o el ofendido por algún delito que corresponda conocer a los Tribunales del Distrito Federal, reciba asesoría jurídica, atención médica, psicológica y orientación social cuando lo requiera y en el caso de menores de edad, a que sea proporcionada por personal capacitado en tratamiento de menores.

Artículo 11.- …
I.A ser enterados oportunamente de los derechos que en su favor establece la Constitución y demás Leyes y, cuando así lo soliciten, ser informados del desarrollo del procedimiento penal y de las consecuencias legales de sus actuaciones dentro del mismo;

II.…
II Bis. En el caso de menores de edad, a ser atendido y tratado de manera adecuada de acuerdo a su edad y grado de desarrollo.
III. a XI. …
XII. A recibir auxilio psicológico en los casos necesarios y, en caso de delitos que atenten contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual, a recibir este auxilio por una persona de su mismo sexo. Cuando la victima sea menor de edad, a que el auxilio sea proporcionado por personal especializado en el tratamiento de menores y le dé seguimiento a la recuperación postraumática;
XIII. a XIX. …

Artículo 22.- …
I. a VII. …
VIII. El diseño, la programación y el calendario de cursos de sensibilización, capacitación y actualización en temas relativos a la prevención, atención y protección a las víctimas, así como para el tratamiento especial a las víctimas menores de edad, tanto para el personal de la Procuraduría, como para organizaciones públicas, sociales y de carácter privado que, por razón de sus funciones, tengan trato con víctimas;
IX a XII. …
Artículo 27.- …
I. a II. …
III. A recibir gratuitamente tratamiento postraumático para su pronta recuperación física y mental, contando con los servicios especializados necesarios. En el caso de menores de edad, personal especializado en el tratamiento de estos, dará seguimiento hasta la total y efectiva recuperación del menor, haciendo partícipe a los familiares de la víctima en dicho tratamiento;
IV. …
V. A que la exploración y atención médica, psiquiátrica, ginecológica o de cualquier tipo, cuando se trate de delitos que atenten contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual, esté a cargo de persona facultativa de su mismo sexo, salvo cuando solicite lo contrario la víctima o su representante legal. En el caso de delitos contra menores de edad, dicha exploración y atención será proporcionada por personal especializado en el tratamiento de menores;
VI. …
TRANSITORIOS

PRIMERO. Publíquese en la Gaceta del Distrito Federal y en el Diario Oficial de la Federación para su mayor difusión.

SEGUNDO. El presente decreto entrará en vigor 60 días después de su publicación en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, lapso en el que la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal realizará las adecuaciones administrativas conducentes para la aplicación de la presente reforma.
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